Common Law Review

Logo Common Law Review
The Common Law Review is an academic law journal published in print twice a year by the Common Law Society in Prague.

General Partner

Partners

 

 

Read more to become an author

Světová literatura a globální právo: Ponaučení z Goetha

Print page

Written by: Profesor Sir Basil Markesinis QC, FBA

▼ Supplement XII

1.      Úvodní poznámky

Génius Goetha je stále předmětem obrovského množství literatury v mnoha jazycích, a to nejen pro šíři jeho zájmů – v tomto bodě přesahuje Shakespeara a Danta, s nimiž je srovnáván - ale též pro bohatost svého básnického výrazu.  Pro mne jako právníka, který věnoval svůj profesní život pochopení různých systémů a jejich komparaci, má zvláštní význam jeden aspekt Goethova díla, vedle jeho zalíbení pro čin spíše než slova: jeho schopnost dosáhnout syntézy mezi Severem a Středomořím, romantikou a klasikou, Východem a Západem.

Žádný právník by neměl protestovat, že tyto snahy jsou podstatně odlišné od toho, o co se snaží komparatisté, neboť rozdíly, které musely být přemostěny tímto Goethovým úsilím, byly obrovské.  Navíc tak musel činit v době, kdy veřejné mínění vzývalo německou kulturu, literaturu, divadlo, operu, poezii a právo – potom, co byl objeven a pochopen Volksgeist německého národa.  Goethe byl úspěšný zčásti proto, že jeho neposedná a otevřená mysl mu dovolila přistupovat se sympatiemi k „odlišným“ kulturám, a také proto, že jeho literární vlohy mu umožnily napodobovat cizí styl a citovost způsobem, který mu vynesl obdiv expertů těchto odlišných kultur.  Jeho básnická sbírka známá pod obecným názvem „West-östlicher Divan“ je jedním z příkladů, nikoliv ovšem jediným, který tento názor podporuje. 

Přemosťování kultur, zřejmé již v jeho raných dílech, se stalo Goethovou hlavní činností během posledních deseti let jeho života, když bojoval za vytvoření toho, co nazýval Weltliteratur – světovou literaturou.  Moderní angličtí akademici v oblasti práva mají tendenci v souladu s ochuzujícími požadavky naší doby být specialisty či „techniky“ tak nadanými jako zručnými, ale často přezírajícími výhody, které může poskytnout širší kulturní kontext.  Srovnávací právo je však disciplínou, která vyžaduje něco víc než schopnost používat sokratovské myšlení při nakládání s právními pravidly.  Ačkoliv podstata této myšlenky pozornosti sice nadaným, ale cizího práva neznalým právníkům, unikla, přesto se vyslovili o tom, jak a dokonce zda by mělo být srovnávací právo studováno.[1] Sklon vyslovit svůj názor je pochopitelný, protože právníci se často sebevědomě o mnohém vyjadřují; přesto výsledky takovýchto výletů do země neznámé - terra incognita - mohou být chabé.  Ostatně před 2500 lety to byl Thucydides, který ve své pohřební písni podotknul, že „neznalost podněcuje ukvapenost, zatímco vědomost podporuje zdrženlivost".

Pojďme se však vrátit ke Goethovi, protože jeho myšlenky zasluhují pozornosti dokonce i ze strany právníků.

Za prvé, Goethovy myšlenky, na rozdíl od myšlenek Bedřicha Velikého vyjádřené na první pohled současně, ale ve skutečnosti již dříve, byly velmi blízké představám některých moderních právníků o fungování srovnávacího práva.  Bedřich ve svém díle De la literature allemande[2] uvažoval o velkém překladatelském projektu z francouzštiny a klasických jazyků, kterým by se pomohla vytvarovat německá kultura, zatímco ignoroval její vlastní jedinečnost.

Omylem Bedřicha Velikého bylo přesně to, co dělají ti, kteří se zabývají současným srovnávacím právem (nebo se do něj pletou) a kteří z nějakého důvodu předpokládají, že účel studia cizího právního řádu spočívá v nalézání precedentů k jejich rychlé a jednoduché transplantaci.  Takto to ovšem nikdy fungovat nemůže.  Při nejlepším může cizí řešení působit pouze silou přesvědčivosti, zejména pokud účelem jeho rozboru je ukázat, zda výsledek, kterého dosáhlo, je funkční v onom cizím systému a tudíž zda by též mohlo fungovat v systému vlastním.  Cizí myšlenka, řešení nebo právní institut mohou na druhé straně nabídnout tuzemskému právníku určitou výchozí pozici k analýze vlastního právního řádu, zejména tam, kde je nejasný, zastaralý či rozporuplný, ale sotva jsou schopné poskytnout více. 

Za druhé, na rozdíl od Bedřicha Velikého nebylo Goetheovým cílem užívat cizí vzory pro formování myšlenek a postupů ve vlastní zemi, ale studovat je pro prohloubení pochopení, vzájemného porozumění a inspirace.  Slovy vynikajícího germanisty:[3]

„Pro Goetha nebyla Weltliteratur ani souhrnem všech národních literatur ani stále narůstajícím sborníkem významných světových děl, spíše ji chápal jako dynamický proces sbližování evropských národů – zejména Británie, Francie a Německa, s cílem odstranění překážek národních předsudků, které překážely mírovému soužití bezprostředně po Napoleonských válkách.  Za účelem naplnění této společenské funkce literatury vyzval Goethe tehdejší autory, aby spolu s ním sloužili jako přeshraniční zprostředkovatelé a prostředníci v časopisech, překladech a pamětech.  Doufal, že tento společný myšlenkový rámec se nakonec projeví větším smyslem pro porozumění a toleranci, nejdříve mezi inteligencí a potom též mezi prostými lidmi.“

Čili Goethe nikdy neviděl přínos v postupu, kdy se osoba hledající inspiraci v cizích zdrojích zbavuje svých vlastních přirozených či kulturních znaků.  Touha pochopit, být ve styku, podporovat a učit se od tak rozmanité skupiny autorů, jakou byl lord Byron, Shelley, Carlyle, George Elliot, anebo Alessandro Manzoni – abych zmínil alespoň několik významných a sebevědomých jednotlivců – ho vedla k soustavné obhajobě významu „vzájemného obohacování“, „rozvoje vlastních schopností na základě kontaktu s ostatními“, ale též potřeby zachovat „osobitost každé národní literatury.“ A nebezpečí překladů, které zřejmě trápí profesorku Stapletonovou natolik, že si vypůjčuje jako podtitul svého článku titul holywoodského filmu, pojímá Goethe způsobem, který kdokoliv, kdo se pohybuje mezi různými právními kulturami, velmi ocení.  V této souvislosti Goethe napsal Thomasi Carlylemu:[4]

▼ Supplement XIII
„…překladatel pracuje nejen pro svoji vlastní zemi, ale též pro zemi, v jejímž jazyku je původní dílo.  Neboť se stává častěji než si člověk představí, že národ saje energii a sílu z určitého díla, které absorbuje do svého vnitřního života takovým způsobem, že už není dále schopen se z něj těšit a těžit z něj.  To platí zejména pro Němce, kteří přijímají až příliš rychle vše, co jim je nabízeno, a přeměnou častým opakováním jej v jistém smyslu ničí.  Je tak pro ně velkým přínosem, když vidí, že se něco jejich vlastního znovu objevuje obdařeno novým životem díky úspěšnému překladu.“

Za třetí, ačkoliv se Goethe (stejně tak jako mnoho jeho současníků) snažil objevit Volksgeist jeho vlastního národa, aby na něm mohl budovat německou kulturu, divadlo a poesii, a tudíž neviděl německou literaturu jakožto produkt cizí (např.  francouzské nebo klasické) literatury, nikdy neviděl v kultuře – chápáno obecně - překážku vzájemného vypůjčování a inspirace.  Jeho vlastní dílo ukazuje na inspiraci jinými kulturami, ať se jedná o jeho díla z období Sturm und Drang (plné výpůjček z anglické literatury), jeho klasická dramata (např.  Ifigenie na Taurisdě, brilantní uzpůsobení klasického řeckého tématu jeho myšlence „morálního jednání“ a „univerzálního humanismu“) anebo později jeho Römischen Elegien nebo West-östlicher Divan.  V dílech Römischen Elegien a West-östlicher Divan jsou italské a perské motivy a styl mistrně znovu představeny a znovuvytvořeny prostřednictvím německého jazyka, což by ovšem většina lidí do té doby (a možná dokonce dodnes) bývala pokládala jednoduše za nemožné.

Čas a prostor nám nedovolují se zabývat těmito myšlenkami hlouběji, ale dost již bylo řečeno v tom smyslu, že Goetheovo kulturní tažení mající za cíl sblížit různé jazyky a literatury obsahuje prvky přenosné do práva, kde, vedle sjednocujícího vlivu moderní globalizace, máme velmi praktickou potřebu (a nejenom básnické cíle) harmonizovat anebo dokonce sloučit různá právní řešení.  Dříve než se někdo vrhne na hledání rozdílů v právu, měl by si přečíst to, co Schiller poznamenal o způsobu, jakým jeho přítel „sloučil svou německou osobnost s osobností středomořskou“.  Stručně řečeno, úkol může být splněn, pokud existuje odhodlání jej splnit.

Uvažují právníci o věcech tímto způsobem? Je možné je přesvědčit, aby otevřeli oči a (přinejmenším) zvážili možnost, že „je i jiný svět“[5], který je nejenom stejně tak starý (pokud ne dokonce ještě starší) než ten jejich, ale též možná užitečný, tedy přinejmenším pro ty, co si přejí udržet londýnské City coby jedno z center (obchodního) světa a nejsou plně absorbováni upjatým prostředím akademických klášterů? Dílo lorda Binghama bez pochyb patří do kategorie děl nápaditých, pionýrských a otevřených, o kterém lze předpokládat, že by Goetha přitahovalo a které ve skutečnosti velmi připomíná jeho vlastní náhled – což zdůvodňuje onen neobvyklý název tohoto eseje.  Průkopníci a osoby s originálním myšlením však nikdy netvoří většinu v žádné společnosti; na rozdíl od konzervativních tradicionalistů, kteří ji vždy tvoří.  To není nijak překvapivé, neboť následování zaběhnuté praxe je vždy bezpečnější a jednodušší, ačkoliv to neznamená, že ti, kteří upřednostňují “zachování“ věcí tak, jak jsou, nemohou být taktéž mimořádně nadaní.  Znamená to jen, jak dějiny napovídají, že jsou nakonec zapomenuti.

Být konkrétní vždy pomáhá porozumění více než být obecný a mdlý, i když nezamýšleným důsledkem může být, že neshoda bude brána spíše osobně než věcně.  Přesto si myslím, že by člověk měl toto riziko podstoupit, i když v mém případě to není záměrné, neboť jsem se opakovaně snažil zahájit diskuzi ohledně významu uvažování a postoje soudů[6]  při výkladu soudních rozhodnutí vydaných soudci po celém světě.  Jinými slovy, nemůžete chápat a porozumět práci soudce bez znalosti jeho charakteru a osobnosti.

To, co platí o soudcích, platí i o akademicích, a tak pohlížím na nejnovější článek profesorky Stapletonové ve stejném světle, i když dobrá třetina mne šokovala jakožto soustavný útok na moje názory způsobem, který může vyvolat dojem, že na mě útočí osobně a nejenom proto, že nesouhlasí jak s mými názory na mimosluvní právo odpovědnosti za škodu, tak se způsobem výuky srovnávacího práva. 

V následujícím bych proto chtěl využít práce dvou právníků, jejichž talentu a vzdělání si velmi vážím, ale s jejichž postupy a názory bohužel silně nesouhlasím.  Jsou to lord Hoffmann a profesorka Stapletonová.  Chtěl bych zdůraznit, že i přestože se zaměřuji na jejich práci, mohl by ale neměl by v tom být spatřován útok na jejich osoby; jedná se spíše o nesouhlas s uvažováním, názorem, filozofií a metodologií, který potřebuje být konkretizován k tomu, aby čtenář mohl sám posoudit, v čem přesně intelektuální nesouhlas spočívá.  Pokud bude tento způsob srovnávání názorů brán osobně, budu prvním, kdo toho bude hluboce litovat; neboť o co usiluji, je metoda, která podle mého soudu může pomoci, aby předmět mého zájmu přežil nejenom v přeplněných studijních osnovách, ale aby rovněž prokázal svoji hodnotu v právní praxi. 

2.      Dva styly zavírání očí před druhým světem

2.1     Soudnictví

Lord Hoffmann se doposud ve vztahu k cizímu právu rozhodl pro způsob, který můžeme nazvat lakonickým, či lhostejným nebo mlčícím.  Pro někoho, kdo začal svoji kariéru jako akademik a kdo je Jihoafričanem (a jak lze předpokládat, je alespoň zčásti ovlivněn dvojí právní kulturou této země) je tato rezervovanost stejně tak překvapením jako zklamáním.  Lord Hoffmann je také dlouhou dobu prezidentem Anglo-německého právnického sdružení a ačkoliv to neznamená, že bychom od něho mohli očekávat, že bude stoupencem nebo kritikem německého práva, tato skutečnost mohla ospravedlnit příležitostné výlety do cizího právního řádu založené na hluboké zkušenosti, kterou nabyl stykem s cizími právníky a jejich myšlenkami.  V jeho výrocích, ať už soudních či mimosoudních, jsou poukazy na užitečnost cizího práva, jak již bylo řečeno, pouze aforistické a odmítavé, případně žádné, i když mu kolegové soudci ukázali cestu.

Příklad jeho skoupého a odmítavého stylu lze najít v předmluvě k nedávno vydané a zajímavé akademické studii.  Tam říká, že „srovnávací právo nám nepomáhá“.[7] Tento kategorický soud je odůvodňován tvrzením, že „evropští právníci mají stejné problémy; ale jejich odpovědi jsou zahalené nejasností či absencí odůvodnění“.

Nebyl bych překvapen, kdyby se mnozí na Kontinentu cítili částí výroku v kurzívě dotčeni.  Proč se britský soudce s tak imponujícím vzděláním vyjádřil tímto velmi kategorickým způsobem? Kdyby například tento svůj výrok omezil na rozsudky francouzského Cour de cassation (poznámka editora: Nejvyššího soudu), avšak bez francouzských soudů nižších instancí, měl by pravdu.  Kdyby zaměřil svůj útok proti rozhodnutím německých ústavních soudů, mohli bychom sympatizovat s jeho potížemi porozumět těmto rozhodnutím pro jejich komplikovanost a rozvláčnost.  Ale vyjadřovat tak obecné soudy, že obsáhnou celé evropské právní myšlení, je prostě nepřijatelné.  Kdo by se odvážil naznačit, že německá právní kultura ve věcech soukromého a veřejného práva vykazuje "absenci odůvodnění"? Od moderního soudce nelze očekávat, že

▼ Supplement XIV

bude studovat německé právo tak detailně jako William Maitland (který popsal německé právo jako jednu z nejjemnějších kreací lidského mozku); dalo by se však očekávat, že alespoň ve své funkci předsedy Anglo-německého právnického sdružení mohl mít mnoho příležitostí vidět v praxi německou snahu o detailní a logickou argumentaci a obdivovat ji.

Nejpravděpodobnější vysvětlení takové stručnosti musí tedy být, že nelze očekávat, aby někdo byl příliš podrobný ve své předmluvě.  Mohl by se též pokusit uniknout významu, jež jsem připsal jeho slovům, tvrzením, že myslel, že německé odůvodnění nebylo ve (všech či některých) anglických případech ani relevantní ani použitelné.  Avšak ani tento pokus uniknout významu tak širého výroku nemůže fungovat; to je prokázáno rozhodnutím, které uvádí několik řádek nad citovanou pasáží a které ho (pravděpodobně) přimělo k tomuto výroku.  Zde se odvolává na rozhodnutí Sněmovny lordů ve věci Anns, totiž, že německá právní argumentace je nejasná a neodhalitelná (pokud vůbec existuje), nebyla použitelná a anglickým soudům by nepomohla.

Přesto ve věci Anns předložil právní zástupce – na naléhání pana Tonyho Weira - lordům dvě německá rozhodnutí,[8]  přeložená a vypracovaná panem Weirem, která se týkala pro tento případ jedné z klíčových otázek: jaká byla újma žalobce - hmotná škoda (jak navrhl lord Denning ve věci Dotton[9] a potvrdil ve věci Anns[10]) nebo čistá ekonomická újma? Německá judikatura a doktrína se s tímto problémem opakovaně potýkaly, stejně tak jako otázkou, zda škoda způsobená na majetku je podobná škodě způsobená majetkem a tudíž způsobilá být předmětem žaloby založené na odpovědnosti za delikt nebo pouze na odpovědnosti smluvní.  Ve vztahu k nemovitostem to Němci zodpověděli správně: škoda byla čistou ekonomickou újmou – řešení, který po deseti letech odklonu následujícího po rozhodnutí ve věci Anns (které se německým konceptem odmítalo třeba i jen zabývat), převzala Sněmovna lordů jako správné ve věci Murphy v.  Brentwood.[11] 

Nikdo nenavrhuje, aby německé právo bylo v tomto ohledu používáno jako precedent; avšak máme zde odpověď na dosti pozoruhodnou otázku profesorky Stapletonové „proč by se měl občan země A zajímat o právo země B“? Nuže, zcela nezávisle na skutečnosti, že tam může podnikat, žít, platit daně a umřít, může jej, pokud je soudcem, také zajímat, jak řeší podobné problémy jiní, což mu pomůže při nalézání vlastního řešení, když se ocitne tváří v tvář novému problému, dosud nejudikovanému, obsahujícímu mezinárodní prvek apod.  Kdyby byla správná kvalifikace žalobcovy újmy v rozhodnutí ve věci Murphy přijata již před 10 lety v rozhodnutí ve věci Anns, ušetřilo by to stranám sporů obrovské náklady a akademikům mnoho inkoustu ve snaze dospět k řešení, ke kterému již dříve správně dospěli jejich němečtí kolegové.  Německé teoretizování je skutečný fenomén, avšak přes veškeré zesměšňování a karikování, tak příznačné pro Angličany, je důkladné a často lepší než naše. 

Ignorování významu cizího práva tím, že o něm mlčíme, je další metodou, velmi oblíbenou lordem Hoffmannem.  Mohou být uvedeny dva příklady, které nabízejí možnost srovnání jeho přístupu s přístupem lorda Binghama.  Prvním je rozhodnutí ve věci Fairchild[12] a druhý je rozhodnutí ve věci East Berkshire[13].

V prvním z případů dva učení soudci anglického nejvyššího soudu – lord Bingham a lord Rodger of Earlsferry věnovali mnoho prostoru a, samozřejmě ještě více myšlenek, cizímu právu.  Pociťovali, jak je můžeme správně podezřívat, že anglické právo by mohlo danou otázku vyřešit velmi různě.  V situaci usoudili, že by bylo legitimní zkoumat, jak si s danou otázkou poradily jiné právní systémy a – a to je velmi důležité – jak si poradily se samotným principem.  Lord Hoffmann potřebu brát v úvahu cizí právní řád nepociťoval.

Mlčení lorda Hoffmanna a – jak je třeba dodat, také ostatních lordů – by mohlo, předpokládám, být vysvětleno jedním z následujících důvodů: a) soudce anglického nejvyššího soudu je povinen řešit spory podle anglického práva, a nemá povinnost studovat či dovolávat se cizího práva; b) uvažování o cizím právu je nebezpečné, náročné a znamená ztrátu času, přispívá k zvýšení nákladů řízení (což jsou všechno argumenty, které byly vzneseny v minulosti); c) citace cizího práva v těchto případech je formou "chlubení", s kterým nesouhlasí; d) je-li soud schopen rozhodnout, používaje anglické precedenty či argumentaci, není důvod, aby se zabýval řešeními podle cizího práva; e) jeho kolegové se již o tuto metodu pokoušeli a on nevidí důvod tuto činnost opakovat, nebo (což je zajímavé ba přímo překvapivé) neměl argumenty nebo informace, aby oponoval jejich užití cizího práva.

Odvážil bych se tvrdit, že ve výše uvedeném výčtu lze nalézt důvod jeho mlčení. Leč přiznávám, že to je spekulace, a obdobně jako všechny spekulace, může být zcela neopodstatněná. Nicméně jestliže důvody, které jsem výše nabídl, mohou být nesprávné, důvod ke spekulacím je legitimní. Protože pokud se dva vzdělaní soudci anglického nejvyššího soudu zabývají těmito otázkami a třetí – akademicky a kulturně srovnatelně vzdělaný – se rozhodne v tomto ohledu mlčet, je třeba se ptát, proč tak činí.  Jde skutečně o snahu, jež nemá v rozsudcích národních soudů místo, nebo existují jiné důvody jeho mlčení?

Názor profesorky Stapletonové se blíží prvnímu přístupu, v každém případě to platí tam, kde jde o systémy užívající rozdílné jazyky. Přesto takový dialog mezi předními soudci reprezentujícími různé kultury (který ona zavrhuje či přinejmenším vnímá jako velmi nebezpečný) probíhá na celém světě; a ačkoliv se někomu nemusí líbit a americkým neokonzervatistům (a lordu Hoffmannovi) se skutečně nelíbí, není tento dialog ani zakázaný, ani zbytečný.  Konec konců jiní vysoce postavení britští soudci to činili stejně tak – např. lord Denning, Scarman, Woolf, Steyn, Hope, Clyde, Slynn, Sedley i Schiemann.  Profesorka Stapletonová s tím nemusí souhlasit, ale někteří z našich nejvýznamnějších soudců z celého světa smýšleli jinak.  Abychom se vyhnuli nekonečným výčtům, zmiňme pouze předsedu Nejvyššího soudu Kanady MacLoughlina a bývalého prezidenta Izraele Baraka, americké soudce Breyera, O´Connorrovou a Ginsburgovou, a bývalého předsedu Nejvyššího soudu Jižní Afriky Chaskalsona.  Profesorka Stapletonová o těchto jménech mlčí.  Můžeme se ptát proč, když zaujali velmi praktický a forenzní přístup ke srovnávacímu právu, velmi podobný přístupu, který rozvíjím již přes 40 let; nejsou tito lidé snad součástí jejích úvah?

Mlčení ochraňuje. Ticho též vyvolává dojem, že ‚ignoranci‘ cizího práva netřeba odůvodňovat.  Jako by předpokládá, že to je jasné; zřejmé pravdy není třeba odůvodňovat.

Ticho Hoffmanna však vyžaduje další rozbor.  Proč bylo cizí právo hodno úvah v případu ve věci Fairchild a nikoliv ve věci East Berkshire? Zde nám žádná míra spekulace neposkytne jasnou odpověď. Pokud to bylo z důvodu nákladů, mělo to být zmíněno. Pokud byla důvodem chybějící souvislost, lord Bingham by se tím nezabýval. Anebo to je nepřímé obvinění, že vznáší pošetilé otázky jenom proto, že nemiluje intelektuální spory stejně jako lord Hoffmann? Jestliže – a to je zvlášť příznačné pro přístup lorda Hoffmanna k tomuto typu případů – rozhodnutí o neexistenci odpovědnosti bylo otázkou neúnosných státních

▼ Supplement XV

nákladů, právní zástupce měl „urgovat“ jejich lordstva, aby to znovu uvážili z důvodů, které jsem mimo jiné naznačil před i po vydání rozhodnutí. Otázka nákladů není tak zřejmá, jak by si přáli ti, kteří ji prosazují, a mimoto jsem toho názoru, že není legitimní, aby soudce postavil své rozhodnutí na snaze ušetřit státní peníze.

Profesorka Stapletonová se zastává lorda Hoffmanna nejen odmítáním spolehlivosti empirických důkazů, ale i tím, že tvrdí, že rozhodnutí lorda Hoffmanna v případu ve věci Stovin v.  Wise[14] (které obsahuje jednu z nejdelších ukázek jeho neochoty přiznat deliktní odpovědnost místních úřadů za porušení zákonné povinnosti) nebylo založeno na empirickém důkazu, ani nemohlo na něčem takovém záviset, protože empirické průzkumy jsou nekompletní, nákladné, pravděpodobně se nebudou v budoucnu užívat a v mnohých státech vůbec neexistují.  Rozsudek lorda Hoffmanna tak byl do značné míry založen na jeho vlastním zhodnocení rizik, které by pravidlo zakládající deliktní odpovědnost mohlo přinést.
 
Rozhodování o rizicích založené na soudcovském citu není, myslím, nejlepší cestou řešení sporů, zejména když se renomovaní "profesoři práva" přou o to, jak reálná tato rizika jsou, a předseda anglického nejvyššího soudu zastává pochybovačné stanovisko. Zmiňuji-li „renomované profesory práva“, nedovolávám se přirozeně komparatistů jako jsem já, ale profesora Paula Craiga, profesora anglického práva na univerzitě v Oxfordu, a doktora Duncana Fairgrievea, velmi váženého (mladšího) oxfordského právníka. Tito pánové naznačili, že posun od „povinnosti“ k „porušení“ nepovede k trvalému hospodářskému chaosu, který je základem pochybností lorda Hoffmanna. Tím se ocitáme opět na samém počátku: přístup lorda Hoffmanna není přesvědčivější, nutnější nebo vhodnější než přístupy ostatních – abychom citovali Goetha – „jemu ve všem rovných“.  Rozdíl tedy, zdá se, není v ničem jiném než v mentalitě, postoji, dispozicích, tradici, zvycích, konzervatismu a tento výčet může pokračovat do nekonečna.  Co z toho však platí pro lorda Hoffmanna se však raději ani nepokoušejme odhadnout.

Je-li tomu opravdu tak, advokát by měl mít možnost, ba dokonce měl by být podporován k předkládání důkazů bez ohledu na jejich původ, aby (anglickému) soudu pomohl nahlédnout, jak opodstatněné nebo vymyšlené jsou jeho obavy.  Konec konců soudy by nám rovněž měly sdělovat, proč je určité předložené důkazy nepřesvědčily; my bychom potřebovali znát odůvodnění, jelikož, citujme slova lorda Hoffmanna (vyslovená v jiném, avšak obdobném kontextu), „nejasné či neexistující odůvodnění“ toho není schopno.  Jakkoli se snažíme, je hodnocení „soudcovského citu“ velice obtížné.

2.2     Akademická sféra

Profesorka Stapletonová, australská odbornice na deliktní právo s hlubokou znalostí anglického a amerického práva se nedávno vrhla do oblasti srovnávacího práva a metodologie.  Poté, co popsala tuto oblast zkoumání jako „vznešenou“ – a přiznávám (a jiní, kterým jsem ten text předložil, jsou téhož mínění), že si jsem nejistý ohledně významu tohoto jejího výroku – předložila řadu argumentů, proč je používání cizího práva nejen neužitečné, ale dokonce proč může být i nebezpečné. Je zřejmé, že nemůžeme analyzovat všechny její argumenty v tomto krátkém eseji; to bude zřejmě muset počkat na další článek. Postačí se zaměřit pouze na jednu nebo dvě úvahy, abychom ukázali, že nepochopila mé dílo, které je k mému překvapení hlavním terčem jejího článku. Důvody, které jí vedou k jejímu kritickému pohledu, jsou nepochybně legitimní; což nutně neznamená, že jsou objektivně správné.  Prvním důvodem je problém, který sama označuje jako problém monoglotů a jejich neschopnosti dostat se k cizím pramenům. Toto postesknutí konkretizuje následujícím způsobem:[15]

„žádný z šesti nejvýznamnějších a nejpodrobnějších komentářů německého občanského zákoníku a dalších pramenů závazkového práva nebyly přeloženy do angličtiny. To neznamená, že anglicky mluvící osoby nemají tyto texty k dispozici a nemají tak podkladovou literaturu ke studiu jedné jediné obsáhlé práce o německém právu deliktní odpovědnosti (odkaz na čtvrté vydání mé knihy The German Law of Torts: A Comparative Treatise).[16]

S tímto výrokem se můžeme nejlépe vypořádat, jestliže ho rozdělíme do dvou částí. 

Za prvé, její kritika, že žádný z německých Kommentare nebyl přeložen do angličtiny, má za cíl poukázat, že nemáme dostatek informací o tom, co Němci považují za německé právo.  V určitém smyslu má pravdu; ale podle mého názoru je naprosto nesprávné předpokládat, že byla-li by tato veliká (a objemná) díla přeložena – obdržela by, zdvořile řečeno, něco jiného než co říkám ve své knize.

Důvod, proč její názor, že pouhý překlad by vyřešil její problém, je naprosto nesprávný, je jednoduchý – druh knih, na které se odvolává, je psán v extrémně složité němčině, kterým v některých případech – jako např.  Palandt – obtížně rozumějí dokonce němečtí právníci.  Kdokoliv informoval profesorku Stapletonovou o existenci těchto velkých německých knih, měl jí říci, že jsou prakticky nepoužitelné pro anglické právníky.  Co je namísto toho nutné učinit, je to, o co se snažím déle než 40 let – nepochybně někdy méně úspěšně než ostatní – „podávat německé právo v praktickém balení“ tak, aby bylo použitelné pro právníky z oblasti common law. Zajisté, někteří akademici mě kritizovali, že tímto způsobem mohu „zradit“ skutečnou podstatu a ducha německého práva; avšak tolik německých právníků a soudců výborné pověsti, kteří mi radili při psaní této knihy, recenzovali či napsali předmluvu do jejich různých vydání, vyjádřili opačný názor, že není třeba je na tomto místě citovat.  Moje vlastní svědomí je tedy v tomto směru čisté.

Druhá část jejího tvrzení se týká mé knihy konkrétněji.  Ačkoliv tuto knihu ani konkrétní pasáže nijak nekomentuje, vyžaduje celkem případně dodatečné informace k tomu, o čemž právo je. Zároveň tvrdí, že tyto informace jsou málo dostupné či v podstatě nepřístupné čtenářům, kteří ovládají pouze jeden jazyk. I tento její názor je nesprávný, a to ze dvou důvodů. 

Předně proto, že tvrdí, že existuje nedostatek důkazů o německém právu v právu anglickém.  Kniha profesora Christiana von Bara Common European Law of Torts[17] je plná odkazů na německé právo deliktní odpovědnosti.  Stejně tak kniha profesora Waltera van Gervena s názvem Tort Law.[18]  James Gordley a profesor Arthur von Mehren, autoři díla An Introduction into the Comparative Study of Private Law, Readings, Cases and Materials,[19] věnují též dostatek prostoru německému právu deliktní odpovědnosti v jedné z kapitol. Konečně, webová stránka texaské univerzity, kde jak profesorka Stapletonová tak já dosti soustavně pedagogicky působíme – obsahuje stránku s přeloženými francouzskými a německými případy z oblasti smluvního a deliktního práva – jde o téměř 900 případů, z nichž mnohé nejsou obsaženy ani ve shora uvedených knihách.

▼ Supplement XVI

Způsob, kterým profesorka Stapletonová posuzuje tyto knihy, může být použit k posouzení správnosti jejího argumentu, že „potřebujeme nástroj“ k prověření správnosti Markesinisových podkladů, abychom je mohli vůbec používat.  Von Bar je citován pouze jedinkrát, a to v poznámce; van Gerven je citován pouze prostřednictvím kritické (až urážlivé) recenze jeho knihy; Gordley je plně ignorován, stejně jako zmíněná webová stránka.  Vzhledem k tomu, že angličtí studenti práva zdaleka takové množství případů v rámci svého kurzu deliktního práva neprostudují, a s ohledem na rozsáhlost materiálu, který existuje (ale je profesorkou Stapletonovou podceňován), její argument, že „neexistují jiné texty, které by pojednávaly podrobně o deliktní odpovědnosti v jiných právních systémech“, nepůsobí příliš přesvědčivě. To může být možná pravda ohledně systémů, jako je např.  španělský; nemohu však mluvit za tento systém, neboť jsem nikdy netvrdil, že jsem na něj odborník, ale mohu odmítnout její kritiku pokud jde o systém, který je předmětem mého zájmu.

Existuje i druhý důvod, proč se profesorka Stapletonová mýlí, když tvrdí, že dokonce i s podklady, na které se odvolávám, není naše znalost německého práva dostatečná. Takto jednoduše řečený má tento argument určitou sílu: naše znalost cizího právního systému nemůže být nikdy adekvátní, s ohledem na stále rostoucí rozsah legislativy a judikatury ve všech hlavních moderních právních systémech.

Nicméně záleží na tom, jak zamýšlíte tento soubor práva užívat. Jestliže si přejete detailní radu ohledně velmi specifického problému cizího práva, musíte se obrátit na rodilého experta; to nepopírá podle mého soudu žádný znalec srovnávacího práva. Ale pokud berete cizí právo jako zdroj myšlenek, zejména tam, kde váš právní řád je nedostatečně vyvinut, rozporuplný anebo je zapotřebí jej harmonizovat s právními řády jiných států, pak rozsah informací, který je zapotřebí k takovému podniku, je k dispozici. To, co schází, je mentalita, tj. individuální postoj, který může být uzavřen cizím myšlenkám, který je k nim podezřívavý, protože jsou cizí, kterému jsou nepříjemné, protože pocházejí z kultur, které jsou cizí nebo se zdají být cizí potenciálnímu vypůjčiteli nebo obtížné pro chápání, protože u dané osoby existuje jazyková bariéra. Nemohu vypočítat všechny psychologické překážky, které mohou odůvodňovat zdrženlivost kolegů (a tady mluvím obecně) vůči užívání zahraničních pramenů. Avšak pokusil jsem se na jiném místě[20] vyvrátit podrobnějším způsobem, proč myslím, že běžně užívané argumenty ohledně nákladů, průtahů, nedostatku zkušeností a rozdílného sociálního pozadí jsou málo přesvědčivé jakožto důvod pro pasivitu. Dovolte mi raději připomenout konkrétní příklad z textu profesorky Stapletonové, který naznačuje, tedy alespoň podle mně, že může být z mnoha důvodů obtížné ji přesvědčit o opaku. Problém, který si vybrala k diskusi ohledně této myšlenky, je případ Fairchild, a na konci jejího textu, obtížná materie soukromoprávní odpovědnosti za porušení zákonných povinností místními úřady.

Především se zdá, že věnuje neobvyklou pozornost následujícímu výroku Tonyho Weira:

„průzkum, o něž se pokusila Sněmovna lordů, byl evidentně povrchní. Je pominuta zřejmá skutečnost, že v téměř žádné jurisdikci, která byla zkoumána, by Fairchildovi žalobci nezvítězili. Ve většině zemí nemůže zaměstnanec žalovat svého zaměstnavatele z deliktní odpovědnosti za škodu, protože tuto úlohu obstarává pojištění nebo sociální zabezpečení“.

Profesorka Stapletonová kritizovala již dříve nedostatek informací potřebných k oponování určitému názoru prezentovanému právníkovi common law.  Přitom profesor Fedtke (německý právník s komparativním zaměřením) a já osobně jsme poskytli podstatně detailnější informaci, než která byla dána Weirem, který ji poskytl v určitém aforisticky laděném výroku.

Zopakuji-li to, co bylo řečeno jinde, zdůraznili jsme, že Sněmovna lordů použila zahraniční materiál v kontextu možné mnohosti škůdců, a zkoumala, v jaké míře test nezbytné příčiny (‘but for’ test) může přinést spravedlivé řešení. To byl základní koncepční problém, o kterém mělo být rozhodnuto; tento problém zaujal Weira nejvíce. Podotkli jsme, že užitečné a detailní informace Sněmovny lordů poskytnuté k této otázce ohledně zahraničního práva byly bezvadné. Ve skutečnosti Sněmovna lordů provedla historický krok, když citovala zásadní dílo používané německými praktiky, totiž Palandtův komentář, a dokonce důvodovou zprávu k BGB jak v němčině, tak v angličtině.  BGB je jak známo jeden ze základních německých pramenů, který profesorka Stapletonová nikdy neuváděla jako důkaz o tom, co je německé právo.

Kritika lordů soudců za to, že neposoudili jiné aspekty cizího práva, je jiná věc a to je třeba odlišovat od kritiky, že jejich přístup k cizímu právu nebyl ničím jiným než krátkým pohledem či velmi povrchním přístupem.  Weirova věta o tom, že „téměř žádná z jurisdikcí, o nichž jde řeč, by nepřipustila, aby žalobce Fairchildové zvítězil, je dalším problémem, který lordi soudci pominuli ve svých úvahách. Možná to měli učinit. Jestliže by tak učinili, objevili by situaci, která je odlišná od Weirovy představy.

To je druhý důvod, proč je jeho zamítavý výrok tak znepokojující. Přesněji vyjádřeno, je znepokojující, protože dle našeho názoru je matoucí. Podrobnější studium naznačuje, že v některých systémech včetně Španělska, Itálie, České republiky, Maďarska a Turecka by žaloba z odpovědnosti za škodu ve Fairchildově případu byla a je možná. Odpovědnost zaměstnavatele však neexistuje v Holandsku od roku 1967, když tradiční pojištění pracujících bylo integrováno do obecného zdravotního a penzijního pojišťovacího systému, který umožňuje oběti "azbestu" odškodňovat v režimu odpovědnosti za škodu.  Obdobně od roku 1997 jsou ve Francii nároky týkající se azbestu uplatnitelné nejen v rámci práva sociálního zabezpečení, nýbrž rovněž v režimu náhrady škody podle rozhodnutí odvolacího soudu v Dijonu z 18.  prosince 1997 (které se týkalo společnosti Eternit) a podle rozhodnutí sekce práva sociálního zabezpečení Kasačního soudu z 28. února 2002[21] (který rozhodl poprvé otázku azbestu, případ, který se opět týkal Eternitu a dalších společností, které byly spojeny s azbestovými nadnárodními společnostmi).

Do pozdních 90. let 20. století byla odpovědnost francouzských zaměstnavatelů podle obecných pravidel odpovědnosti za škodu (doplňující pokrytí standardním základním odškodněním zaměstnanců) omezena na jednoznačně definované výjimky (faute inexcusable), které se týkaly méně než 0,05 % všech pracovních úrazů a nemocí.  Oba případy radikálně rozšířily koncept „faute inexcusable“ a vytvořily formu bezpečnostní garance zaměstnanců, obracející tradiční vztah pravidla a výjimky mezi (omezenou) odpovědností podle práva sociálního zabezpečení a (neomezenou) odpovědností za škodu. Zaměstnavatelé, jak argumentují soudy, si jednoduše nemohli neuvědomovat rizik azbestu (což je skutečnost podrobně zachycená v rámci popisu sporů ohledně škod způsobených azbestem v USA). Subjekty pojištující odpovědnost za škodu ve Francii tak dnes chápou odpovědnost zaměstnavatelů jako největší podtřídu obecné odpovědnosti (jak ohledně rozsahu pojistného, tak potenciálního rozsahu nároků).[22]

▼ Supplement XVII

Zatřetí, pečliví pozorovatelé německého systému by zjistili, že v tomto systému nahrazení úpravu odpovědnosti za škodu režimem pojištění zaměstnanců (gesetzliche Unfallversicherung) neplatí v případě, kdy zaměstnavatel způsobil škodu úmyslně nebo z nedbalosti, resp. hrubé nedbalosti. V německé judikatuře se často pojem hrubá nedbalost používá v případech, které bychom mohli označit za pouhou nedbalost.

Začtvrté lze argumentovat, že v USA právo jednotlivých států často dovoluje zaměstnavatelům neúčastnit se systému pojištění zaměstnanců, a tam kde tomu tak skutečně je, aplikují se obecná ustanovení práva odpovědnosti za škodu.  Studenti amerického právního systému by měli vzít v úvahu negativní vedlejší účinky, které mělo pojištění zaměstnanců v praxi, zejména že nutilo právní zástupce žalobců nacházet nové dodatečné žalované.  Odpovědnost za škodu způsobenou vadou výrobku a spory v těchto věcech byly tudíž často živeny a rostly jako výsledek těžkostí, které systém pojištění zaměstnanců způsoboval žalobcům.

A nakonec zkoumal profesor Weir výši odškodnění poskytovaného v režimu pojištění zaměstnanců v různých evropských právních řádech? Jeho stanovisko v CLJ je tak krátké, že nemůže o ničem vypovídat. Takováto studie však ukazuje, jak výrazně zanedbatelná je výše náhrady ve srovnání s tím, co je možné obdržet jako odškodnění v režimu obecného práva odpovědnosti za škodu. To je případ jak Německa tak Francie (kde rozhodnutí konstatující faute inexcusable může více než zdvojnásobit výši odškodnění v případech škod způsobených azbestem v režimu pojištění zaměstnanců.[23]

Všechny tyto důležité skutečnosti jsou „ztraceny“, a to nikoliv v překladu, ale ve zkrácených výrocích; a taková „ztráta“ není zmírněna, v tomto ani případě omluvena, pečlivě volenými slovy Weyera „v téměř žádné jurisdikci“, citovanými výše. Ještě horší je, že živí provinciální přístup právníků jednotlivých států a jejich nedůvěru vůči nezpochybnitelným přínosům, které přináší studium cizích doktrín.  Jsem velmi hluboce přesvědčen, že zhuštěné výroky tohoto druhu mohou mít řečnický účinek, ale sotva mohou vést k odpovídajícímu porozumění cizího práva.

Opakování argumentů, které byly použity v jiných souvislostech (a které jsou známy profesorce Stapletonové), má pouze jeden cíl. Chtěl bych zpochybnit snahy profesorky Stapletonové najít poklady a důvody před tím, než se rozhodne, jak důležité může cizí právo být. Jestliže byl můj výrok vyvrácen, protože je nesprávný, měla by to podrobně odůvodnit. Američtí soudci – např.  soudce Scalia – argumentovali tím, že srovnávací právo dovoluje soudci vybírat si výroky, které se mu nebo jí nejvíce hodí.  Mohlo se stát, že se (podvědomě) rozhodla obrátit svoji pozornost k stanovisku Weiera, protože – z hlediska filozofického – je to bližší rozhodnutí o neexistenci odpovědnosti? Přirozeně má plné právo zvolit si ten přístup, o kterém je přesvědčena, že je správný, stejně jako autora, který nejlépe odpovídá jejím účelům či jejímu myšlenkovému rozpoložení; avšak toto všechno její argument neposiluje.  Pouze jej činí odlišným.

Filozofická „podezřívavost“, kterou profesorka Stapletonová živí k cizím právním řádům (tj.  k řádům jiným než z oblasti common law) vyplývá na povrch v další části jejího článku, kde udává následující důvod, proč citace cizího práva je zbytečný luxus. Poukazuje na dobře známé případy neuspokojených dědiců žalujících advokáta pro nedbale sepsanou závěť a píše:

„Zmýlil se nějak Nejvyšší soud Kalifornie a Nejvyšší soud Austrálie nebo byly tyto soudy přinejmenším nerozumné, když neodkazovaly na německou koncepci smlouvy na ochranu a ve prospěch třetího v případech, kdy se usnesly, že nárok má základ v odpovědnosti za škodu způsobenou zaviněním a kdy v důsledku nedbalosti advokáta obmyšlený dědic nakonec nedědil?“

Jako komparatista velmi rád povzbuzuji kolegy nekomparatisty v jejich zájmu o cizí právo.  Projeví-li však takový zájem a kritizují užívání cizího práva, táži se, zda jsem se nevyjádřil dostatečně jasně anebo zda nečetli celý můj text.  Profesorka Stapletonová je pečlivý odborník a přesto se mi zdá, že nevěnovala dostatečnou pozornost skutečnosti, kterou jsem zdůraznil, že totiž americké a anglické právo si dopřává toho luxusu, že při řešení tohoto problému užívá úpravu odpovědnosti za škodu (ale vzhledem k doktríně zvané consideration využití smluvního práva již tak snadné nebylo) zatímco naši němečtí kolegové mají opačné těžkosti: rigidní úpravu odpovědnosti za škodu a velmi flexibilní právo smluvní. A tak citace německého práva v tomto případě nebyla alespoň na první pohled nutná. Profesorka Stapletonová má tak pravdu, avšak jenom zčásti.

Důvodem je, že v případu Lucas v.  Hamm[24], který je citován Stapletonovou jakožto případ odpovědnosti za škodu, soud akceptoval, jak to udělaly americké soudy v mnoha jiných případech,[25] že žalovat ze smlouvy v tomto případě by bylo též možné. Profesorka Stapletonová se však ve svém článku o této skutečnosti nezmiňuje ačkoliv nikdo nemůže popírat, že si byla vědoma této dvojí volby (která je možná v americkém, ale nikoliv v anglickém právu). Není pochyb o tom, že si je taktéž vědoma toho, že možnost dodatečného smluvního přístupu byla poprvé navržena nikým menším než soudcem Benjaminem Cardozem. Jestliže se zastavíme v tomto bodě - ale my to neučiníme – neboť jsme již upozornili naše čtenáře na skutečnost, že německý smluvní přístup, tak jednoduše zavržený profesorkou Stapletonovou ve výše citovaném výroku, je možný i ve Spojených státech. Související otázka je, zda je to též žádoucí. Tedy, v případě, kdy může být relevantní srovnání s německým právem a (a) nutí právníky se zamyslet a (b) dokonce poskytuje řešení, která nejsou možná na základě amerického přístupu deliktní odpovědnosti. Profesorka Stapletonová však ani nedospívá do tohoto stadia zkoumání, neboť nevyužívá rozdílů nabízeného německým právem, aby zkoumala, zda existují řešení inspirovaná nesmyslnými alternativami.  První je podstatné pro každého učitele, který věří, že jeho povinnost je podnítit studenty k myšlení, reflektování a rozhodování, která pravidla práva jsou nezbytná a která jsou produktem jen pouhých náhod historie.  Profesor sir Otto Kahn-Freund na tom postavil celou svoji významnou přednášku.[26] A možnosti volby mezi smluvním či deliktním právem, jež jsou k dispozici v americkém, ale nikoliv anglickém právu, plynou jasně ze srovnání právních řádů dvou zemí, jež jsou postaveny do vzájemné opozice.

Zadruhé, a to je ještě důležitější, smluvní přístup má potenciální výhodu v tom, že pomáhá přesněji určit okruh žalobců prostřednictvím zkoumání, kdo byl zamýšlený beneficient, nebo vyjádřeno lépe slovy Cardoza, kdo byl „konečným beneficientem a středobodem transakce.“ Na rozdíl od několikastupňového, rozporuplného a údajně opakujícího se multikriteriálního testu použitého poprvé ve věci Binkanja,[27] smluvní přístup si udržuje věc pod kontrolou. V deliktním právu je stejně relevantní a dosud nevyjasněná otázka, zda právní zástupce žalovaného může uplatňovat vůči žalobci – beneficientovi námitky nebo omezující ustanovení, které může mít ve smlouvě se svým klientem. Jestliže přijmeme čistě deliktní přístup, musí být odpověď „nikoliv“, protože tato ustanovení jsou res inter alios acta.  V případě smluvního přístupu je odpovědí jasné „ano“. Vzhledem k tomu, že tato záležitost je důležitá nikoliv jen v případech porušení povinností advokátem, ale též v trojúhelníko-

▼ Supplement XVIII

vých vztazích týkajících se stavebnictví, teoretické zkoumání, zda mají být tyto nároky žalovatelné ze smlouvy či na základě deliktní odpovědnosti, se stává dokonce ještě důležitější.

Způsob, jakým se common law vyhýbá tomuto dilematu, spočívající v tvrzení, že to je nárok, který je založen na podkladové smlouvě, je překrucováním věci.  Jestliže však si však někdo přeje dělat věci tímto způsobem, já to přijímám, protože v tomto kontextu je tento tzv.  deliktní způsob právě to, co německé právo činí prostřednictvím své „smlouvy s ochrannými účinky ve vztazích ke třetí straně“. Zde je konečně dovětek k tomuto rozporu v přístupu: německá žaloba sui generis založená na smlouvě není, jak by to nazvali Američané, smlouvou ve prospěch třetího, protože nedává neuspokojenému beneficientu v pozici žalobce právo žalovat svého advokáta a požadovat, aby napsal poslední vůli řádně a urychleně. V krátkosti ještě jednou, profesorka Stapletonová zahrnula příliš mnoho záležitostí do jedné věty, což ponechává čtenáře neuspokojeným. Je to prostě výsledek této strohosti; ale to, co říká, mne udivuje svojí povrchností, když ne samotnou nesprávností. Jakkoliv to nemusí být jednoduše pochopeno tím, kdo čte její text a kdo není dostatečně zběhlý v německém právu. 

3.  Jak učit srovnávací právo

Můj nesouhlas s profesorkou Stapletonovou začíná již s jejím úvodním výrokem:

„V tomto článku tvrdím, že ušlechtilé poslání srovnávacího práva jakožto intelektuální činnosti je podrýván těmi, kdo se soustředí na jeho užitečnost v soudních procesech“.

Jestliže považuje tento předmět za "propadák" podobně jako římské právo, ať je ještě vyučováno kdekoliv (což v zásadě vylučuje USA a většinu zemí Commonwealthu), nebo ve spojení s takovými předměty jako je antropologie, pak podle mého soudu to bude znamenat rychlou smrt tohoto předmětu. Ti, kteří píší nebo učí tímto způsobem, museli zaznamenat, že účast studentů na jejich výuce a citace jejich děl se zmenšují. To musí být nutně jeden ze signálů, že, jestliže skutečně považujete tento předmět za ušlechtilý, musíte najít cestu, jak ukázat jeho relevanci v naší době a tak jej učinit životaschopným. Nebudu se vracet k detailům, které jsem zdůraznil jinde, v neposlední řadě protože moje nová kniha s názvem Engaging with Foreign Law se rozsáhlým způsobem zabývá názory prezentovanými v článku profesorky Stapletonové. Nicméně chtěl bych se zmínit o třech aktuálnostech, tentokrát z Francie.

Zaprvé ti, kteří nesledovali debaty mezi soudcem Breyerem a (bývalým) prvním prezidentem Guy Canivetem ohledně nutnosti srovnávacího studia, potřeby právní spolupráce a nevšimli si konstatování obou zmíněných soudců, že naše systémy se sbližují, nebudou schopni zaznamenat, jak atypický výrok profesorky Stapletonové ohledně názorů určitých významných soudců je. Akademici, zejména ti, kteří žijí v izolaci, mohou ignorovat tento vývoj a nebo jeho význam bagatelizovat; ale politici a praktici jej musí pečlivě sledovat, přinejmenším už jen proto, že by byl nemyslitelný před pěti lety.

Zadruhé, poznamenávám s hrdostí (protože jsem hrál aktivní roli při zakládání obou), že Cornell Law School založila Centrum dokumentace amerického práva v budově francouzského Nejvyššího soudu.  Velkorysý dar, který to umožnil, byl přijat, protože jak lord Phillips, v té době předseda Evropské asociace předsedů Nejvyšších soudů, a Lamada, předseda francouzského Nejvyššího soudu, zdůraznili, že soudci musí studovat cizí právní řády a rozumět jim. Není třeba zdůrazňovat, že neměli na mysli studium teoretické nebo akademické, ale forenzní a praktické.  Ve stejném kontextu si dovolím upozornit na nejnovější vývoj spočívající ve zřízení funkce „law clerk“ u francouzského ústavního soudu. Tento vývoj byl realizován Cornellovou univerzitou a velmi příznivě přijat předsedou tohoto soudu Jeanem Luisem Debré. Debré v jednom společném tiskovém prohlášení s Cornell Law School zdůraznil nutnost takového studia v době zvýšené potřeby kooperace, porozumění a inspirace.

Jestliže dáme dohromady tento posun s jinými příklady, z nichž některé zmiňuje profesorka Stapletonová ve svém článku, musíme se ptát, kdo jsou ti, kteří jsou orientováni na budoucnost? Zajisté to jsou pragmatici, ne teoretici. Tomu je však třeba být nakloněn a připravit se na nové s odvahou a nikoliv s hrůzou z jazykových překážek.

Profesorka Stapletonová zřejmě omezuje tuto odvahu na ty (vyspělé) kultury common law, které používají stejný jazyk.  Zdá se, že připisuje mimořádně negativní význam otázce stejného jazyka a zapomíná například, jak Sněmovna lordů neporozuměla významu rozhodnutí Nejvyššího soudu USA ve věci East River Steampship v. Transamerica Delaval Inc.[28], chápajíc jej jakožto rozhodnutí reprezentující americké právo; tak tomu samozřejmě nebylo, soud zde pouze rozhodoval o rozporném přístupu dvou soudů z odlišných obvodů.  Následný ostrý útok lorda Cooka[29] na své kolegy naznačuje, že stejný jazyk není nutně zárukou neomylnosti dokonce ani na úrovni Sněmovny lordů (tj. Nejvyššího soudu), která (abych si vypůjčil obecně známou větu) je neomylná, protože rozhoduje s konečnou platností a nikoliv opačně: konečná, protože neomylná.[30]

Zajisté lze okamžitě vznést protiargument (a to značně pádný), že jestliže takové omyly se mohou stát v případě, kdy se jedná o stejný jazyk, padá na člověka hrůza při pomyšlení, oč to může být horší, jestliže se jedná o jiné jazyky. Jako obecný protiargument toto obstojí.  Přesto však se zdá, že profesorka Stapletonová podceňuje skutečnost, do jaké míry nás sbližuje globalizace, a tudíž nevyhnutelně velké množství právních norem bude třeba interpretovat víceméně harmonizovaným způsobem. Nejde jenom o případy, kdy jsou přijímány či ratifikovány mezinárodní úmluvy velkým množstvím států; relevantní je to v oblastech lidských práv, kde získává na popularitě názor, že přinejmenším některá základní práva jsou společná.

Mohu opět předvídat její odpověď (stejně jako reakci lorda Hoffmanna), odvolávající se na odlišnosti v obsahu práva na svobodu projevu v USA, Anglii, a Evropské unii; a lord Hoffmann se bezpochyby rozhodne vyjádřit tuto rozdílnost a volbu poukázáním na historický původ common law, které by (dalo by se říci implicitně) považoval za nadřazené kontinentálnímu právu či právu formulovanému ve Štrasburku. Tyto argumenty jsou rovněž velmi silné, v každém případě pro ty, kdo uznávají názory zakládající se na patriotismu – to je mimochodem další rozdíl mezi Goethovým prosazováním německé kultury a jeho ochotě učit se od kultur ostatních – avšak ignorují realitu dnešní doby. A realita v Anglii je taková, že polici umožňujeme zadržovat osoby bez sdělení obvinění po dobu 28 dní, dokonce se chystáme tuto dobu prodloužit na 50 dní; překračujeme tedy takřka všechny hranice stanovené v jiných – "méně významných" (?) – právních systémech. A to vše ještě neříká nic o „příbuzném“ anglo-americkém právu, jež tolerovalo Guantanamo, Abu Ghraib, převážení podezřelých z terorismu k výslechu do jiných zemí, tzv. rendition, mučení, jež kontinentální právní systémy dnes nedovolují, bez ohledu na to, co dělaly před třemi stoletími. Podle mě patriotické proklamace lorda Hoffmanna o starobylosti common law obtížně zapadají do velmi špatné bilance Velké Británie, kterou má u Evropského soudu pro lidská práva ve Štrasburku pro porušování Úmluvy, kterou Velká Británie sama pomáhala sepsat. Jinými slovy,

▼ Supplement XIX

i když je uspokojující tvrdit, že „my jsme byli ti první“, záleží zároveň, a to možná ještě více, na tom, zda jsme stále ještě vpředu.  Někteří z nás by možná tvrdili, že tomu tak není.

Ovšem je zde ještě jeden aspekt, který by měl být zmíněn, protože je blízký způsobu uvažovaní lorda Hoffmanna i profesorky Stapletonové, a ten se týká pomalu vznikajícího práva na ochranu osobnosti v anglickém právu. 

Není právě toto oblast práva, v které je německé právo dále než anglické (ve smyslu, že my se přibližujeme blíže k nim a pryč od USA, spíše než, že by se německý koncept přibližoval k nám)? Není právě toto oblast práva, kde německé kasuistické právo, založené na judikatuře, může být přenositelné? A pokud někdo namítne, že v této oblasti se systémy principiálně rozchází, tedy že Američané upřednostňují právo na svobodu projevu před právem na ochranu osobnosti, není to pak jen otázka volby, ať už historické či osobní, ale ne neměnné, pokud budou sporné strany a soudci obeznámeni s faktem, že existují alternativy? Není lepšího způsobu jak dotyčné obeznámit s alternativami než jim předložit případy z německého práva, ukázat jim, že tyto případy neudusily svobodu projevu a neotevřely bránu záplavě soudních procesů. Pokud přitom právníci jako jsem já udělají chybu v metodologii či detailu, pomohou nám odborníci jako profesorka Stapletonové opravit naše chyby a vytříbit naše metody. Avšak tento přístup je velmi odlišný od toho, který profesorka Stapletonová upřednostňuje, tedy, že cokoliv co se nachází mimo Anglii, Austrálii a možná Nový Zéland je mimo hru, protože je jen málo pravděpodobné, že to bude k něčemu užitečné, a snad je i větší pravděpodobnost, že to bude nebezpečné. Pokud je tomu skutečně tak, pak profesorka Stapletonová neodepisuje jen mou práci; zavrhuje tím i praxi jihoafrického ústavního soudu, izraelského nejvyššího soudu, kanadského ústavního soudu, ale i do té míry, v jaké si je vědoma či se zajímá o jeho činnost, německého Spolkového ústavního soudu, který předvedl doslova divy v oblasti lidských práv srovnatelné s mnohem více publikovaným německým hospodářským zázrakem padesátých let. 

4.  Doslov: Zpět ke Goethovi

Tento esej jsem začal ocitováním některých Goethových názorů na to, co nazýval Weltliteratur – světovou literaturou – a naznačil jsem, že obsahují užitečné myšlenky pro ty, kteří se zajímají o srovnávací metodologii jakož i o zvládnutí právní stránky globalizace. Rád bych ji nyní zakončil nahlédnutím do těch samých zdrojů, abych se pokusil načrtnout odpověď na dvě další otázky. První z nich je, zda Goethova literatura může být vodítkem k tomu, proč někteří lidé vylučují bez rozmyslu a bez váhání cizí zkušenosti z ideového pole, jež je jim dostupné, a to jen proto, že pocházejí z jiné kultury nebo jsou vyjádřeny v jiném jazyce? Druhou otázkou je, jak Goethovo umělecké dílo přežilo „deformující“ účinek překladu? Může nám tato zkušenost říct něco o „nebezpečích“ překladu?

K zodpovězení první otázky je třeba věnovat pozornost době, kdy bylo ono hodnocení vyřčeno.  Literární učenci stejně jako právní badatelé vykládající německé právo brali Goetha jak s entuziasmem, tak výsměchem a zamítnutím, avšak ne ve stejný čas. Sebevědomá vrcholná i pozdní viktoriánská Anglie byla z Goetha nadšená, stejně jako byli její právníci ze svých německých protějšků; v obou případech se jedná o některá opravdu významná jména. Až když průmyslová, politická, a nakonec vojenská síla Německa začala být viděna jako hrozba, začal zájem o vše německé pomalu mizet, a od počátku první světové války dosáhl hlubokého minima.

Něco ne zcela odlišného možná probíhá i dnes, když se Anglie snaží vyrovnat s faktem, že může soupeřit s Německem pouze tehdy, pokud je brána jako přívěsek USA, jejichž rozlohu, moc a prestiž si může pokoušet přisvojit pomocí velmi zavádějící fráze o „zvláštním vztahu“ za účelem nadsazení vlastní velikosti. Odmysleme si to, a vše, co Britové – či přesněji řečeno, Angličané – mohou dělat, je dovolávat se svých hodnot a dokonalosti ze dnů minulých, aby tak zakryli skutečnost, že v oblastech mimo obchodní právo si již nemohou důvěryhodně nárokovat prvenství v právním myšlení (pokud vůbec někdy byly oněmi premianty). Ve skutečnosti toto tvrzení neobstojí při hlubším zkoumání ani na poli obchodního práva, ledaže bychom hovořili o common law(v celé své současné rozmanitosti), a ne pouze o anglickém obchodním nebo právu společností.  Jak nepříjemná pravda to je, může být pochopeno pouze, pokud vstřebáme fakt, že precedenční význam rozhodnutí našich nejvyšších soudů se v průběhu let oslabil, přestože v zemích Commonwealthu je uznáván (i když z velké části ignorován v Americe).  Zahrnuje to oblast lidských práv, kde nejen Evropský soud pro lidská práva ve Štrasburku, ale také novější soudy jako je Spolkový ústavní soud v Německu a v Jižní Africe, či nejvyšší soud v Izraeli a Kanadě, přicházejí s myšlenkami, jež mívají často jiný než anglický původ. Musím přiznat, že některá z „patriotických“ vzplanutí[31] lorda Hoffmanna ve smyslu „byli jsme tam jako první“ (a tedy nepotřebujeme rady od jiných) mne připadají jako nesmyslné, vezmeme-li v úvahu, že nás v současnosti již jiní předehnali.  Musí tedy být pokořující připustit, že na poli lidských práv – ochrana osobnosti, trest smrti, vydávání stíhaných osob jinému státu, sexuální identita a rovnoprávnost – dosáhl německý Spolkový ústavní soud pro své občany takovou lidskoprávní ochranu, která soupeří (jak Američané připustili) s ochranou poskytovanou americkými soudy svým občanům, a která převyšuje tu naši. 

Přestože spousta tvrzení, která jsem zde uvedl, je sdílena mnoha jinými lidmi, je nepochybně kontroverzní prohlašovat to otevřeně a bez obalu. Jenže jaký má přínos vychloubání se naší minulostí, jestliže prvenství včerejška již v dnešní době neplatí? Takové konejšivé řeči mohou být psychologicky uklidňující; nejsou však o nic věrohodnější než věřit, že Británie stále vládne mořím. To vše se pak omezí na otázku mentality a psychologie jednotlivce, jež umožňuje soudním a akademickým názorům nadále odmítat fakt, že povědomí o jiných významných kulturách může vést k porozumění věcí.

Je toto karikování? Pokud ano, je tomu tak jen do určité míry.  Protože ti, kdo zavrhují cizí právo – německé právo soukromé i veřejné – tak rušivě, že ho nemáme dostatek přeložený do anglického jazyka, abychom ho mohli využít alespoň jako zdroj pro další přemítání, se mu vyhýbají jednoduše proto, že jej vůbec neznají. Místo svou nevědomost napravili, pokoušejí se popřít něco, co existuje, či označit to za neužitečné.

Přesně to se přihodilo s Goetheovým dílem, když doba přiměla občany k podezíravosti vůči Německu. Všeobecné klima ve společnosti mělo dopad na hodnocení velkých umělců, přestože oni samotní byli prosti šovinizmu. Joyce tak zavrhnl Goetha jako „nudného státního úředníka“[32],  zatímco autor románu Milenec Lady Chatterleyové napadal totální nemravnost Wilhelma Meistera. Proč se tedy divit, že se současní právníci, méně obeznámeni s evropskou kulturou než Joyce či Lawrence, odmítají zabývat německým světem, protože ho považují za irelevantní, a to dokonce v době, kdy víme (a oni by to měli vědět taktéž), že nejsme kulturně soběstační o nic více než politicky a ekonomicky?

▼ Supplement XX

K druhé otázce, týkající se nebezpečí být nesprávně instruován díly špatně přeloženými z cizího jazyka, nás Goethova tvorba může opět mnoho naučit. Dala totiž vzniknout významné obecné debatě o tom, zda poezie může vůbec být odpovídajícím způsobem podána v jiném jazyce.  Šlo o obecnou, ale i velmi specifickou debatu, neboť Goetheho používání různých přízvuků, metrických schémat a rýmů tak extrémně bohaté – ve Faustovi vskutku používá všechny představitelné metrické a strofické formy, a z toho důvodu bývá toto dílo označováno jako metrické pandemonium – že pro překladatele představuje značné problémy. Jako kdyby to vše ještě nestačilo, je text extrémně bohatý i ve svém filozickém významu. Na základě principu aplikovaném profesorkou Stapletonovou bychom si tedy mohli položit otázku, proč se vůbec obtěžovat s jeho překladem? Koneckonců, máme přece Shakespeara! Nicméně rychlý průzkum napoví, že existuje něco okolo jednoho sta anglických překladů Fausta, některé z nich podle expertů zcela výjimečné. 

Právníci, dobří v argumentaci (a mudrlandství) mohou přispěchat s argumentem, že je přeci rozdíl mezi překladem poezie a právních textů.  Ve světle předchozího odstavce by se rozdíl neměl činit alespoň bez důsledného studia potíží, se kterými se překladatel Goethova díla setkává, a s vědomím skutečnosti, že tito překladatelé byli konfrontování nejen s komplexními metrickými a rytmickým problémy, ale také s komplexními myšlenkami. 

Ve znamenité sbírce esejů vydané k výročí Goethových 250.  narozenin analyzoval profesor John R.  Williams[33] osm slavných řádek z Fausta (501-509), jež obsahují Goethovu hlubokou myšlenku a metaforu, která způsobila nekonečné potíže kritikům a literárním kritikům.  Williams předkládá šest dobře známých anglických překladů tohoto textu a diskutuje jejich silné i slabé stránky. Ukazuje, co je v překladu ztraceno a co bylo získáno rozdílnými přístupy k textu.  Nesnáze, s nimiž se při překladu Goethova textu setkáváme, jsou velmi podobné těm, kterým jsme já a moji překladatelé museli čelit při psaní mých knih a sestavování mé webové stránky obsahující překlady soudních rozhodnutí. Kdokoliv, kdo pozorně čte tyto texty, může vyvodit závěry o rozdílných druzích překladu a o tom, čeho se snaží dosáhnout. Závěry profesora Johna R. Williamse jsou přesto o něco bohatší, neboť on přidává další dimenzi k umění překladu.  Uvádí:[34]

„Překlady mohou být poučné nejen pro čtenáře bez znalosti němčiny, nýbrž i pro studenty německé literatury, za předpokladu, že jsou používány inteligentně společně s originálem, nikoliv jen jako pouhé taháky.“

Dovoluji si tvrdit, že obdobné výhody mohou právníci čerpat z dostupných právních překladů, a přitom se setkat s obtížnostmi s homonymy, léčkami slovníkových překladů právních pojmů a potřebou nahradit je funkčními ekvivalenty. V každém případě, vzhledem k tomu, že ve srovnávacím právu nehledáme precedenty, ale podněty pro další přemítání a v ideálním případě záblesky originality, stávají se potíže s překladem vítanou intelektuální výzvou a úspěšné nalezení toho správného „ekvivalentu“ možným zdrojem obohacení. Vyjadřovat své vlastní kulturní zázemí skrze titulek hollywodského filmu se jeví jako snadné vyhýbání se tomu, co dnešní doba velmi potřebuje.

Footnotes

  1. Stapleton, Jane.  Benefits of Comparative Tort Reasoning – Lost in Translation.  [2007] 1 Journal of Tort Law, str.  1 a násl.  
  2. Zveřejněno ve francouzštině v roce 1790.  
  3. Hoffmeister, Gerhart.  Reception in Germany and Abroad.  In Lesley Sharpe (ed.).  The Cambridge Companion to Goethe.  Cambridge: 2002, str.  232. 
  4. Citováno v knize Friedenthal, Richard.  Goethe: His Life and Times.  London: 1965 (1989 paperback edition), str.  513 (kurzíva přidána).
  5. Bingham, T.H. 'There is a World Elsewhere': The Changing Perspectives of English Law. F.A Mann lecture given on 21 November 1991, published in [1992] 41 International & Comparative Law Quarterly, pgs. 513-29 and reprinted in Bingham, T.H. The Business of Judging. Selected Essays and Speeches. Oxford: 2000, pg. 87 ff. Baroness Hale of Richmond in her recent but as yet un-published Maccabaean lecture "Minority Opinion?" at the British Academy seems to me to have argued along similar lines [Editorial note: the lecture has been subsequently published in Proceedings of the British Academy [2007] 154, 319-336].
  6. Markesinis, B. Judicial Mentality: Mental Disposition or Outlook as a Factor Impeding Recourse to Foreign Law. [2006] 80 Tulane Law Rev, pp. 1325 ff.
  7. Steven, R. Torts and Rights. Oxford University Press, Oxford, 2007, p. vi.
  8. BGB 27. květen 1963, BGHZ 39, 358, anglická verze v: Markesinis, B.S. and Überath, H. The German Law of Torts. A Comparative Treatise. 4.vydání, 2002, str. 615 a 617.
  9. Dutton v. Bognor Regis Urban District Council [1972] 1 QB 373.
  10. Anns v. Merton London Borough Council [1978] AC 728.
  11. Murphy v. Brentwood District Council [1991] 1 AC 398.
  12. Fairchild v. Glenhaven Funeral Services Ltd. [2003] 1 AC 32
  13. D. v. East Berkshire Community Health NHS Trust and Others [2005] 2 AC 373.
  14. [1996] W.L.R. 388.
  15. Stapleton, J., op.cit., pozn. č. 1, str. 34.
  16. Markesinis, Basil and Unberath, Hannes. The German Law of Torts: A Comparative Treatise (4th ed.). Hart Publishing: 2002, 969 stran.
  17. von Bar, Christian. The Common European Law of Torts. Vol. 1. Oxford University Press: 1999; von Bar, Christian. The Common European Law of Torts. Vol. 2. Oxford University Press: 2000, které mají celkem 1268 stran.
  18. Van Gerven, Walter. Tort Law (Reprint). Hart Publishing: 2001, v rozsahu 969 stran.
  19. Gordley, James and von Mehren, Arthur Taylor. An Introduction into the Comparative Study of Private Law, Readings, Cases and Materials. Cambridge University Press: 2006, v rozsahu 640 stran.
  20. Markesinis, Basil a Fedtke, Jörg. Judicial Recourse to Foreign Law, A New Source of Inspiration? Routledge- Cavendish: 2006, včetně esejů od Laurie Ackermannem (Ústavní soud Jižní Afriky), předsedou Nejvyššího soudu Barakem (Nejvyšší soud Izraele), Otto Brun-Bryde (německý Ústavní soud), Guy Canivet (francouzský Nejvyšší soud), sir Sydney Kentridge QC, Christos Rozakis (Soud pro lidská práva, Štrasburk) a Konrad Schiemann (Soud Evropských společenství).
  21. Société Eternit industries contre M.-L.X et CPAM de Valenciennes, Les Petites Affiches, březen 2002, str. 15-19
  22. Ohledně tohoto problému viz Munich Re Group. 2., 6. a 7. International Liability Forum. 1996, 2002 a 2003. Přístupné na http://www.munichre.com Jedná se o typický důkladný německý průzkum - nevídaný, pokud je mi známo, ve Velké Británii.
  23. Ohledně srovnávacího přehledu vztahu mezi obecným právem odpovědnosti za škodu a sociálním zabezpečením, včetně dělnického zabezpečení viz Magnus, U. (ed.). The Impact of Social Security Law on Tort Law. Springer: 2003. 56 Cal. 2d 583, 364 P. 2d 685, 1961.
  24. 56 Cal. 2d 583, 364 P. 2d 685, 1961.
  25. Ohledně dalších informací, viz moje dílo Understanding American Law by Looking at it Through Foreign Eyes: Towards a Wider Theory for the Study and use of Foreign Law. [2006] 81 Tulane Law Rev, str. 123 a násl.
  26. Kahn-Freund, Otto. On Uses and Misuses of Comparative Law. [1974] 37 MLR, str. 1 a násl.
  27. 49 Cal. 2d 647, 320 P. 2d 16, 1958.
  28. 476 U.S. 858, 1986.
  29. Cooke, Robin. An Impossible Distinction. [1991] 107 LQR, str. 46 a násl.
  30. Brown v. Allen 344 US 443, 540, 1953, (soudce Jackson).
  31. „Svoboda od svévolného zatčení a zadržení je podstatou Britské svobody, jíž se občané této země těšili v době, kdy většina populace v Evropě mohla být zavřena do vězení z rozmaru jejich vládců." A & Ors. v. Secretary of State for the Home Dept. [2004] UKHL 56, § 88.
  32. Ellmann, R. James Joyce. London: Oxford University Press, 1959, str. 406.
  33. Williams, J. R. What Gets Lost? A Look at Some Recent English Translations of Goethe. In: Boyle, N. and Guthrie, J. (eds). Goethe and the English-Speaking World. Essays from the Cambridge Symposium for His 250th Anniversary. Rochester, NY: Camden House, 2002, str. 213 a násl.
  34. Williams, J. R., ibid., p. 225 (kurzíva doplněna).